简报
有限合伙基金 — 香港私人基金行业的范式转移
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背景
香港《有限合伙基金条例草案》预计将于2020年8月31日订立，这标志着香港私人基金行业的范式转移。在此之前，香港任何意欲使用有限责任合伙设立基金的人大多会选择开曼群岛豁免有限合伙（“CLP”）。随着在香港注册成立的有限合伙基金（“LPF”）的引入，对于位于香港的基金管理公司而言，这将会是首次出现可以代替CLP的可行且令人信服的替代方案。在香港注册成立的有限合伙基金工具的诞生是过去几年中香港在监管方面取得的诸多重大进展的结果，特别是在以下方面：（i）基金征税；（ii）附带权益的征税；和（iii）香港证券及期货事务监察委员会（“证监会”）对私募股权基金管理公司的发牌规定的澄清。所有这些均反映了香港政府近年来将香港建设成为全球资产管理中心的决心。本文将分析上述各项监管发展，并从一些关键方面将LPF与CLP进行比较。
近来的监管发展
统一基金免税制度
第一个重要的里程碑是引入了在《税务条例》（“《税务条例》”）（经《2019年税务（豁免基金缴付利得税）（修订）条例》（“《2019年条例》”）修订）下，并于2019年4月1日生效的“统一基金免税制度”（“统一基金免税制度”）。这是一个重要的里程碑，并最终为香港在岸基金工具铺平道路，因为这是第一次可以不以该基金的中央管理和控制所在地在香港境内还是境外为依据来确定某一特定基金是否可豁免基金缴付利得税。统一基金免税制度规定，只要实体满足“基金”的定义（其定义请参见《2019年条例》）（与香港《证券及期货条例》（“《证券及期货条例》”）附表1第1部中所载的“集体投资计划”的定义基本相似），并满足特定条件，那即使其是在香港注册成立的实体也可享有此等香港税务豁免。
附带权益征税
香港政府目前正在审查在香港运营的私募股权基金管理公司附带权益的税务处理。普遍预期，经过此次审查，将会澄清应如何对附带权益课税，并且预计将会针对附带权益引入某种形式的税收寛减。因此，使用离岸结构将利润转移至海外以最大程度地减少在香港的附带权益应缴税款的成本 — 效益分析以及由此产生的经济诱因将会发生重大变化，本文后面将会对此进行解释说明。
证监会关于私募股权基金管理公司的发牌规定
证监会于2020年1月发布了两份通函，阐明了关于私募股权基金管理公司是否需要证监会牌照这一问题的立场。尽管这两份通函不包含任何新法律，但其目的是澄清了哪些类型的活动可能需要获得证监会牌照。另一方面，这两份通函还澄清了应避免哪些类型的活动，以免触发对证监会牌照的需要。有关这两份通函的详细分析，请参阅我们发布的文章：https://www.altquest.com.hk/zh/证监会关于私募股本基金经理和家族办公室的发牌/。
LPF和CLP的比较
现在，我们将对很大可能在决定是否使用LPF而不是CLP时会形成决策矩阵的特定问题上，将LPF与CLP进行比较。
证监会发牌规定
不存在任何要求LPF委任证监会持牌法团担任其投资经理的法律规定。若普通合伙人（“普通合伙人”）以投资经理身份或由普通合伙人委任的LPF的投资经理在香港境内就LPF开展受规管活动，则普通合伙人或投资经理（视情况而定）必须持有相应的证监会牌照（除非适用于《证券及期货条例》中规定的证监会牌照申领豁免）。这与最近引入的其他在香港注册成立的基金工具 — 香港开放式基金型公司（“香港OFC”）形成了对比，香港OFC必须委任第9类持牌法团担任其投资经理。这意味着，LPF可以用作在世界任何地方管理的基金，而HK OFC只能用作位于香港的投资经理的基金。
某一实体或人士是否需要获得证监会牌照取决于该实体或人士是否在香港开展受规管活动（以及是否适用于《证券及期货条例》中规定的任何豁免）1。因此，由此可知，是否触发证监会发牌规定并不取决于基金工具的注册成立地（也因此不取决于是使用LPF还是CLP作为基金工具）。例如，若某人就某一基金在香港境内开展第9类（提供资产管理）受规管活动，则无论该基金是LPF还是CLP，均必须获得证监会牌照（除非适用于《证券及期货条例》中规定的豁免）。相反，若没有人就该基金在香港境内开展第9类（提供资产管理）受规管活动（或适用于《证券及期货条例》中规定的某一项豁免）（例如，若每个人均在香港境外就该基金做出投资决定），则无论该基金是LPF还是CLP，均不需要获得证监会牌照。
LPF vs CLP的香港税务处理和附带权益的税务处理
如前所述，随着统一基金免税制度的引入，基金工具的税务处理现时是司法管辖中立，这意味着在确定基金工具的香港税务处理时，基金工具的注册成立地是无关因素。在满足该等免税的特定条件的前提下，预计LPF将会被豁免征缴付香港利得税。
附带权益的税务处理并不直接取决于基金工具的注册成立地。因此，无论使用LPF还是CLP作为基金工具，其本身不会对附带权益的税收评估产生直接影响。附带权益的税务处理取决于两个重要但截然不同的因素。首先，应将多少附带权益（或实际上，最终应支付给基金管理公司的任何类型的报酬，包括管理费）转入境内并对其课税，以及可以将多少附带权益留在境外。这最终是转让定价问题。随着引入开曼群岛经济实质测试（“开曼群岛EST”）（根据2018年12月31日颁布，2019年1月1日生效的《2018 年国际税务合作（经济实质）法》）和香港转让定价监管制度（“香港转让定价制度”）（根据2018年7月13日发布的《2018 年税务（修订）（第 6 号）条例》，其中包括将独立交易原则纳入《税务条例》），越来越困难以证明将此等报酬留在境外的合理性。换言之，由于这些新规的出台，将很有可能需要将更大比例的此等报酬（若不是全部）转移至境内（即香港）。附带权益征税的第二个问题涉及是应该将附带权益定性为收入还是资本增值，并据此征税。由于香港不征收资本增值税，因此，香港的附带权益的接收者会倾向于将附带权益定性为资本增值，并据此征税。如前所述，预计香港政府将会对附带权益的税务处理做出澄清，并为附带权益提供税收寛免，这将预计会使附带权益获得比其被定性为收入并作为收入征税的情况下更有利的税务处理。
至于使用LPF和CLP的基金结构之间的附带权益的税务处理，从开曼群岛EST和香港转让定价制度来看，使用离岸工具和离岸基金结构以最大程度地减少应支付给在岸基金管理公司的各类报酬的香港税收总体上变得越来越困难。此外，如前所述，由于预计香港政府将会对附带权益实行税收寛免，使用离岸结构和离岸工具以最大限度地减少附带权益的在岸税收的理由变得越来越站不住脚。
投资限制
LPF制度并未对LPF可以投资的投资类型规定任何投资限制2；CLP亦是如此。这样做的意义在于，尽管普遍认为LPF对于私募股权基金或主要投资于流动性低的资产的封闭式基金比较有用，但没有技术原因表明为何不能将LPF用作主要投资于流动性高的资产的开放式基金。这意味着，在理论上，LPF可以用于对冲基金，尽管对冲基金的市场惯例是使用公司结构（无论是独立公司还是某种形式的独立投资组合公司）。
监管文件存档／注册要求
与HK OFC不同，证监会对于LPF没有任何注册或文件存档要求；只需要向香港公司注册处处长（“公司注册处处长”）办理简单申请和注册程序，将LPF注册为注册LPF。由于没有任何证监会文件存档或注册要求，使LPF相对于CLP而言具有显著优势，并且与必须在证监会注册的HK OFC也形成了对比。根据于2020年2月7日在开曼群岛生效的《2020年开曼群岛私募基金法》（“《私募基金法》”），属于《私募基金法》项下“私募基金”定义范围内的CLP必须在开曼群岛金融管理局（“CIMA”）注册，并且将受CIMA监管。这实际上涵盖了所有类型的封闭式基金（以及需要在CIMA进行注册的开放式基金，除非适用于豁免条款）。因此，CLP不仅会因CIMA相关费用（例如注册费和年费）而产生额外费用，而且CLP还必须履行CIMA规定的持续监管责任，而LPF则不必承担此等责任。
香港印花税规定
与CLP类似，以现金形式注入资本以及转让和撤回LPF中的合伙权益均无需缴纳香港印花税。此外，与CLP类似，以现金形式分派LPF的资产无需缴纳香港印花税。因此，在这方面上，LPF和CLP之间没有区别。但是，实物注入资本和LPF资产的实物分派均需缴纳香港印花税。
投资者保密条款
公司注册处处长将会备存一份所有LPF的名称的索引（“基金索引”），其中将包括LPF在注册过程中向公司注册处处长提交的文件和资料，以及LPF之后提交给公司注册处处长的所有其他文件和资料。该基金索引必须可供公众查阅，以使公众能够确定LPF的详情，现任和前任普通合伙人，LPF的投资经理和／或获授权代表（若有）。
很重要的一点是，基金索引将不包括任何LPF的合伙人纪录册，因此，每位有限责任合伙人的身份和详细信息均不会向公众公开。合伙人纪录册，以及与LPF的营运和交易有关的某些其他记录（包括LPF的经审计财务报表，与打击洗钱相关的记录，LPF进行的交易记录和每位合伙人的实益拥有权记录）必须保存在LPF的注册办事处或公司注册处处长已获悉的香港任何其他地方，并且必须可供执法人员查阅，但不会对公众公开。LPF的经审计财务报表必须提供给所有合伙人。就CLP而言，根据CLP的有限合伙协议（“有限合伙协议”），经普通合伙人同意，合伙人纪录册可供任何合伙人和任何其他人查阅，但与LPF相似，法律不强制其对公众公开。
成立／注册费
据预计，LPF的设立费将远远低于CLP的设立费。作为LPF普通合伙人的香港有限公司（在LPF选择委任一家香港有限公司担任其普通合伙人的情况下）的成立费以及LPF本身的成立费将预计会分别远远低于作为CLP的普通合伙人的开曼群岛有限公司的成立费和CLP本身的成立费。此外，由于CLP可能属于《私募基金法》项下“私募基金” 的定义范围，因此将必须在CIMA注册，从而还会产生目前为几千美元的CIMA相关费用。
维护LPF的持续费用预计将是名义上的，因此也将远远低于维护CLP的持续费用。
普通合伙人要求
LPF制度对于谁可以担任普通合伙人的规定较灵活。简而言之，普通合伙人可以是：（i）自然人，（ii）香港私人公司，（iii）注册非香港公司，（iv）香港有限责任合伙，或（v）在香港境外地区设立的有限责任合伙。若LPF的普通合伙人是不具有法人资格的有限责任合伙，则普通合伙人必须委任一人担任获授权代表，负责LPF的管理和控制。
与CLP类似，LPF的普通合伙人将对LPF的所有债项和义务承担无限法律责任，并将为LPF的管理和控制承担最终责任。因此，对LPF的普通合伙人和CLP的普通合伙人的要求之间没有实质差异。与CLP类似，LPF不具有独立的法人资格。
认购融通
LPF制度并不禁止普通合伙人对其担任普通合伙人的LPF使用认购融通。鉴于LPF的有限合伙协议的各方具有签约自由，因此使用认购融通在很大程度上是受有限合伙协议制约的合同事项。但是，鉴于对LPF而言，抵押文件很可能受香港法律管辖，因此完善抵押权益的方法以及与认购融通有关的抵押权益的执行方式可能与CLP不同。
是否需要私人配售备忘录（即PPM）？
没有法律规定要求LPF具有PPM或任何类型的销售文件。这是因为证监会对于LPF没有任何文件存档或注册要求，并且与公司注册处处长进行申请和注册不需要提交任何此等文件。相反，为在CIMA办理CLP注册，必须在注册时提交PPM，条款摘要或包含特定规定资料的营销材料，以及特定的其他文件和资料。
结论
通常情况下，当发生变化时，一个常见的问题是：为什么要以牺牲现状为代价来接受改变。在使用LPF与CLP的情况下，显而易见的问题是，为什么应该使用LPF而不是CLP。但是，这个问题遗漏了两个要点。首先，对于基金工具而言，合乎逻辑且显而易见的选择应该是选择与基金管理公司注册成立于同一司法管辖区中的基金工具。情况就例如，位于美国的基金管理公司使用特拉华州基金工具，位于英国的基金管理公司使用英国私人基金有限责任合伙，以及位于新加坡的基金管理公司使用在岸新加坡基金工具。同样，对于位于香港的基金管理公司来说，在确定基金工具的注册成立地时，显然应该选择在香港注册成立的基金工具。一个基金结构不应涉及在多个司法管辖区中注册成立的实体，除非有充分的理由，因为一个基金结构涉及注册成立于多个司法辖区中的实体会使基金结构的成立和营运变得复杂。这促使我们关注第二个要点，即了解使用开曼群岛基金工具背后的历史原因。第一个原因很明显：这是因为香港从来没有一种适合用作基金的有限责任合伙形式的法律工具，但现在LPF已经解决了这一问题。此外，长期以来，开曼群岛基金工具的卖点在于税务透明处理的确定性及其监管监督的宽松性。但是，如本文所述，这些不再是比较优势。现在，香港注册成立的基金和开曼群岛注册成立的基金之间税收相等，因此，税收因素不再是选择开曼群岛基金工具而非香港基金工具的有效理由。同样，如前所述，鉴于开曼群岛最近的监管发展，其对资金的监管监督已不再是相对宽松。由于开曼群岛的监管变化，使用开曼群岛基金工具的历史原因正在逐渐消失。展望未来，更贴切的问题是问，鉴于使用在香港注册成立的基金工具是更明智的选择，为什么位于香港的基金管理公司应使用开曼群岛的基金工具而不是在香港注册成立的基金工具。未来的私人基金结构将会由一个（或多个）基金和一家注册成立于同一司法管辖区中的基金管理公司组成。在这种新的范式中，受税收和监管套利的驱动而使用与基金管理公司注册成立于不同司法管辖区中的基金工具将会不合时宜。
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王斌逸
董事总经理蔡慧珊
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2020年4月
1. 请注意，若某一实体或人士自称开展此等受规管活动方面的业务，该实体或人士也必须获得证监会牌照，无论该实体或人士是否正在开展此等受规管活动。
2. 请注意，为依赖统一基金免税制度规定的税收豁免，LPF进行的投资必须满足特定条件。