简报
私募股权基金经理的证监会持牌状态是否会影响其享受香港拟议的附带权益税务宽免资格？
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引言
2020年8月初，香港政府发布了其广受期待的关于附带权益税务宽免的咨询文件（“咨询文件”）。这是香港政府为实现其“吸引更多私募基金在香港注册和营运的政策目的”而采取的最新举措。长期以来，由于各种税务和监管方面的原因，作出投资决定等投资管理活动可能在香港以外进行，而此政策的初衷正正在于鼓励基金在香港境内开展更多投资管理活动。拟议的附带权益税务宽免是香港政府为实现这一政策目的新近采取的若干项举措之一。
根据建议，要适用于附带权益税务宽免，必须满足诸多关键条件：（i）基金必须是合资格的（即经核准的）私募股权（“私募”）基金；（ii）附带权益必须是真正与私募交易[1]有关所分派的附带权益；（iii）税务宽免的收取人必须是合资格附带权益收取人；及（iv）必须是通过在香港提供投资管理服务所得的附带权益。本文旨在探讨附带权益收取人的证监会持牌状态会否及如何影响其享受拟议附带权益税务宽免的资格。
历史背景
长期以来，香港为基地的私募基金经理的普遍做法是在香港以外地区作出投资决定，即使作出投资决定的投资委员会成员均位于香港，且从事与所管理基金有关的其他活动的员工也位于香港。以往采用在香港以外地区作出投资决定的做法是由于以下三个主要原因：（i）最大程度地降低在香港管理的基金的永久性设立税务风险；（ii）避免触发香港证监会的发牌规定；和（iii）尽量减少或完全规避香港对附带权益征收的税务。然而，随着近年来监管制度的发展变化，无论是离岸还是在香港，这种做法都变得不再实用。
在《2015年税务（修订）（第2号）条例》颁布之后，由于该条例将利得税豁免范围扩展到了以往无法获得免税的（离岸）私募基金，上述第（i）项中列出的理由变得不再那么具有说服力。随着自2019年4月1日起生效的《税务条例》（经《2019年税务（豁免基金缴付利得税）（修订）条例》修订）项下的“统一税务豁免制度”的出台，这一理由的说服力进一步降低，几乎消失。由于这些关于私募基金如何能够获免征利得税的改变，继续在香港以外作出投资决定的原因在很大程度上只受上述第（ii）和（iii）项理由所驱动。目前关于附带权益税务宽免的建议旨在消除以第（iii）项理由为动机在香港以外作出投资决定（及可能进行其他相关活动）的情况。咨询文件所载的申请附带权益税务宽免的某些规定也可能会消除以第（ii）项理由为动机在离岸作出投资决定的情况。从下文的分析中可以看出，避免触发香港证监会发牌规定的意愿可能在概念层面上，与拟议的附带权益税务宽免的政策目的不相符。
附带权益税务宽免建议
咨询文件第12段列出了“合资格附带权益收取人”，即：
(i) 根据《证券及期货条例》（第571章）（“《证券及期货条例》”）第V部获得牌照的法团或根据《证券及期货条例》第V部注册的认可财务机构，以从事《证券及期货条例》附表5第1部所述的任何受规管活动的业务；
(ii) 不属于上文第（i）项所述范围，且在香港向属于《税务条例》第20AN（6）条所界定的“合资格投资基金”的经核准基金提供投资管理服务，或安排在香港开展此等服务的人[2]；和
(iii) 受雇于上述（i）或（ii）项中所述的合资格人士的个人通过代表其雇主，向经核准的基金提供投资管理服务而从雇主获得应税收入的个人。
只有上述第（i）类提及证监会持牌法团。因此，基于上述情况，若某人不持有针对任何受规管活动的证监会牌照，该人可能通过归属于第（ii）和/或（iii）类而成为“合资格附带权益收取人”。具体而言，根据上述第（ii）类的措辞，某人可以在没有证监会牌照的情况下在香港从事“投资管理服务”。因此，咨询文件没有明确要求想申请附带权益税务宽免的人必须是证监会持牌法团。
然而，一个显而易见的问题是：什么是“投资管理服务”，更重要的是，是否可以在没有证监会牌照的情况下在香港开展“投资管理服务”。
咨询文件第13段指出：“附带权益必须是通过在香港向香港金融管理局核准的基金提供投资管理服务获得的”。然后，咨询文件规定“……投资管理服务的定义应……包括-
(i) 为经核准的基金向参与者或潜在参与者寻求资金；
(ii) 为经核准的基金研究将进行的潜在投资；
(iii) 为经核准的基金获取、管理或处置财产；和
(iv) 为经核准的基金行事，以协助该基金已投资的实体募集资金。”
上文第（i）项中所列活动属于第1类（证券交易）受规管活动，理由是资金募集活动通常被视为“证券交易”。但是，若此等活动是针对由第9类持牌法团管理的基金进行的，由于该第9类持牌法团依赖“附带豁免”，则可以在没有第1类牌照的情况下进行此等活动。
就第（ii）项项下列出的活动而言，研究本身并不构成受规管活动。但是，若最终产品或此等研究的结果以建议方式传达给其接受者，则可能需要持有第4类（就证券提供意见）牌照，除非适用于豁免规定。
就第（iii）项项下列出的活动而言，此等活动极有可能属于第9类（提供资产管理）受规管活动，特别是在资产获取和处置行为是根据在香港作出的投资决定（即在香港管理基金）进行的情况下，除非适用于豁免规定。
第（iv）项项下列出的活动也可能属于第1类（证券交易），因为资金募集活动被视为“证券交易”，除非适用于豁免规定。
因此，基于上述分析，尽管根据咨询文件所设想，一个人有可能可以在没有证监会牌照的情况下在香港从事“投资管理服务”，但在执行上，可以在香港从事属于“投资管理服务”的服务且不需要证监会牌照的活动范围似乎非常有限（除非适用于证监会牌照豁免规定）。如果是这样，那么实际上，除非证监会牌照豁免规定适用，一个人要成为合资格附带权益收取人但没有证监会牌照，其活动必须仅限于“安排在香港开展此等服务”。
此外，还应注意的是，税务宽免的适用性并不取决于私募基金的注册地（即，私募基金的注册地不是确定私募基金是否为合资格的私募基金的考虑因素）。这是一个合乎逻辑的结果，因为在所有条件均等同的情况下，应否在香港缴纳附带权益税务从来并非直接取决于产生此附带权益的私募基金是否在香港或其他地方注册。
结语
想申请附带权益税务宽免的私募基金经理必须满足“附带权益必须是通过在香港提供投资管理服务所获得”的要求，而在香港进行此等投资管理活动时，大多数情况下都需要证监会牌照。因此，想申请附带权益税务宽免的证监会持牌私募基金经理应确保其在公司和个人层面（就想申请税务宽免的个人而言）皆拥有适用于其业务的相应的证监会牌照。拥有第1、4和9类证监会牌照中的任何一类或这几类牌照的组合似乎将能够很容易地证明是开展咨询文件中所述的一项或多项“投资管理服务”。对于希望申请附带权益税务宽免但没有证监会牌照的私募基金经理，他们必须确保在没有证监会牌照的情况下，能够证明在香港开展“投资管理服务”，这是获得税务宽免的前提条件，除非其活动仅限于“安排此等服务”。
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本资料仅作为一般信息以供参考，并非提供法律建议。
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王斌逸
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2020年8月
[1] 请注意，这些私募交易还必须构成《税务条例》（第112章）（“《税务条例》”）附表16C项下私人公司的或私人公司发行的股份、股额、债权证、债权股额、基金、债券或票据的豁免缴税合资格交易（或根据《税务条例》第20AN（4）条规定开展合资格交易过程中附带进行的交易）。
[2] 包括自然人、法人、合伙企业、受托人（无论是法人还是非法人）或团体。